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政法论文

论公司法定代表人的制度功能与定位修正

时间:2019年09月05日 所属分类:政法论文 点击次数:

[摘要]公司法定代表人制度包含对代表行为的理解与代表人选任模式两个方面。对代表行为的理解,只能在代理说与代理规则体系中展开。以代表说与代理说体现出来的纯粹民法学解释选择的区分不能引出实证法层面的不同价值判断。经登记公示并享有概括代理权的法定

  [摘要]公司法定代表人制度包含对代表行为的理解与代表人选任模式两个方面。对代表行为的理解,只能在“代理说”与代理规则体系中展开。以“代表说”与“代理说”体现出来的纯粹民法学解释选择的区分不能引出实证法层面的不同价值判断。经登记公示并享有概括代理权的法定代表人在维护交易安全、提升交易效率方面具有明显优势,是为其制度价值所在。

  代表人的法定独任制是我国经济体制转轨时期的余音,其功能在于降低委托代理成本,而非提升交易安全与交易效率。当《公司法》外的治理因素淡出公司之后,法定独任制已无存续价值,公司代表人应由“权责核心”回归到“意思表示担当者”的角色,我国宜改采以代表董事为默认规则、以共同代表为例外的代表人选任模式。

  [关键词]法定代表人;代表说;代理说;解释选择;制度功能

人民司法

  法定代表人概念的理解可以从“法定”与“代表”两个方面展开。具体到公司领域,前者即公司代表人的选任规则,后者系立法者就“代表说”与“代理说”两种有关公司及其代表人关系的不同理论解释路径的选择。在我国,关于法人代表人尤其是公司代表人的讨论经久不衰。其原因不仅在于该问题包含着“代表说”与“代理说”两种理论解释路径,而且还在于我国在实证法层面对代表行为效力认定与代表人选任规则上采取了有别于大陆法系传统的立法体例。

  既有的讨论表明,对于“代表说”与“代理说”这一纯粹民法学理论解释路径选择的讨论,在言说者秉持不同理论前见的前提下,纯粹理论层面的解释难以实现相互的理解与说服,基于代(表)理行为效力规则体系展开的实证法分析此时显得尤为重要①。公司代表人的选任规则更多的是立法政策而非理论解释问题,法定代表人制度更是其有力的注脚。

  法定代表人制度诞生之初的社会环境扭曲了公司代表人在私法层面的定位。法定独任制将大量的外部治理因素注入公司治理当中,这不仅引起立法者塑造代表行为规则的冲动,而且法定代表人在成为公司权责核心的同时也异化为“罕见的权力怪物”①。世易时移,当初法定代表人产生的社会环境已不复存在,法定独任制已不具备延续的理由,公司代表人应回归到其私法层面应有的定位之中。

  一、法定代表人的缘起及其定位

  法定代表人概念的成型在我国经历了一个漫长的过程。早在民国时期,我国的法人代表人制度与传统大陆法系国家相同,法人代表人尚未法定化、唯一化②,这一立法模式在新中国建立之初也被沿袭下来③。不过,“一化三改”运动过后,我国将行政管理层面上的“一长制”延伸到企业管理中④。“一长制”的嵌入意味着企业的“首长”成为企业负责人,对内代表最高权威,对外代表企业并对企业经营负最终责任。

  不过,由于计划经济时期不存在真正意义上的市场,企业也不存在独立的人格,因此企业负责人尚非私法意义中的代表人,但尽管如此,将企业权力与负责人绑定在一起的思路深刻地影响了法人代表人制度的立法活动。法定代表人的表述最早见于1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》,其第44条Ⅱ规定:“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人,由这些单位的主要负责人为法定代表人。”

  之后,最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》对“法定代表人”的概念予以进一步解释:“企业事业单位、机关、团体的法定代表人,应是该单位的正职行政负责人,没有正职行政负责人时,可以由副职行政负责人担任法定代表人。”这种以行政负责人担任法定代表人的思路直接贯穿到后续的立法活动中。

  例如,《民法通则》第38条便将法定代表人定性为“行使职权的负责人”⑤,《全民所有制工业企业法》与《城镇集体所有制企业条例》也明确规定厂长或经理担任法定代表人⑥。尽管1993年《公司法》第45条有关“董事长为公司的法定代表人”的规定在字面上不存在“负责人担任法定代表人”的内涵,但正如学者所言,虽然厂长、董事长、经理并非从行政职权角度定义的,但因为公有制企业的厂长、经理和董事长多数是通过“主管部门”予以任免,法定代表人的权力来源因此掺杂着明显的行政授权色彩①。

  与我国在公司代表人选任上体现出明显的权责色彩不同,其他国家的公司代表人的选任规则更强调公司自治。例如,《德国股份公司法》尽管一方面将“共同代表制”作为默认规则,但其同时也认可公司采取其他代表模式②。日韩两国同样如此。比如,《日本公司法》第349条Ⅰ规定:“董事代表公司,但公司已指定代表董事或其他人代表公司的除外。”《韩国商法典》第389条规定:“公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……在前款之情形下,可以指定由数名代表董事共同代表公司。”

  这样的差异揭示了我国与域外对公司代表人制度定位认识的不同。尽管域内外立法均视公司为私法主体,但结合我国《公司法》制定之初服务于国有企业改革的目的与国有企业为市场经济参与主体的现实,早前《公司法》语境中的公司并非完全私法意义上主体,其突出表现为国有企业在《公司法》的治理规则之外,同时存在着来自行政、党纪监督等外部因素的监督。

  正是基于这一深刻的社会背景,我国早期的公司治理现实不免延续了计划经济时代下“一长制”的思维惯性,这使得法定代表人的选任必须遵循“谁负责、谁代表”的规则,法定代表人进而被改造为企业的“权力核心”③,其首先是公司的权力核心,其次才是公司的意思表示者。

  二、“代表说”的理论检讨与实证法检验

  只要公司代表人存在,便有就代表人与法人关系作理论解释的必要,对此,大陆法系向来存在着“代表说”与“代理说”两种解释路径,究竟是“公司代理人”抑或“公司代表人”的理论解释选择更为可取,应当从理论自身与实证法的规则体系加以判断。

  (一)代表理论无法自圆其说

  在法人代表人与法人关系的认定上,大陆法系素有“代表说”与“代理说”两种观点,前者系我国当前通说④⑤。两种学说的核心差异在于法定代表人与法人是否为同一人格以及代表人行为是否直接由法人承担。对此,“代表说”认为,“代表人为法人之机关,法人与代表人是同一个人格,虽名二而实一,不存在两个主体”①,“代表人的行为就直接视为主体自身的行为,不需要发生法律效果的归属过程”②。

  “代理说”则主张法人为法律拟制的主体,其本身没有意思能力与行为能力,代表人是法人的法定代理人,其行为后果不必然由法人承受③。仅从理论解释路径来看,“代表说”对代表人与公司关系的解释路径在维护公司与相对人的交易安全、提升交易效率层面显然优于“代理说”,然而这一解释路径本身存在诸多问题。

  首先,在承认法人与代表人具有独立人格的前提下,如何解释代表人的人格被法人人格吸收而成为同一主体?退一步而言,即便“代表说”在理论上寻得相应的解释路径,其仍然存在一个悖论:如果代表人的行为就是法人行为,不存在效果归属的问题,则《合同法》第50条有关越权代表行为的效果归属问题应如何解释?

  在代表(理)领域中,如何解释无权代表(理)行为效力是检验理论说服力的核心?依“代表说”有关代表人行为即为法人行为之观点,《合同法》第50条应写作“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,该合同有效”而非“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”,这一矛盾恰恰揭示了“代表说”与“代理说”理论同质性的现实。

  就《合同法》第50条而言,尽管该条试图强调代表行为与代理行为在效力判断规则适用上的不同,但这种区分却又是建立在代理理论之上,即首先将代表人的人格与法人人格区分开,而后结合相对人的主观善意判断行为后果由法人还是法定代表人承受,这恰恰否认了代表行为的核心论点———代表人与法人同一人格。

  在越权代表外,代表理论同样要面对“自己代表”的问题。由于理论与实证法普遍不认可“自己代表行为”之效力,因此“代表说”仍需要回归到“代理说”中去,至少要否定代表人从事“自己代表行为”时与法人同一人格。

  综上所述,在代表人行为超越其代表权限时,“代表说”同样不认为越权代表行为效力当然地归属于公司,而是回归到代理理论的路径上,在法人与代表人人格区分的基础上判断效力归属。这意味着“代表说”不仅并不具有超越“代理说”的理论解释力,而且在理论内核上与“代理说”一致。

  其次,从理论层面上而言,“代表说”与“代理说”均系针对同一社会现象存在的两种不同的理论解释进路,作为对同一社会现象的理论解释,两种学说的差异仅仅是纯粹民法学意义上解释选择问题,客观对象不会因解释选择的不同而发生变化,何种解释更为可取,除该理论自身逻辑是否自洽之外,尚需与实证法规则相兼容,脱离实践而讨论规则的理论解释无法有效地回应实践问题。

  学理解释是法律理论及其术语对现实世界的一种转述,具有相当的任意性与不确定性,由于解释选择与决定实证法规则的事实判断、价值判断并无直接关系,因此,与基于同一实证法规则存在不同理论解释不同,以现实世界为规范对象的实证法不会因理论解释路径不同而针对同一民事法律事实异其规则适用。换言之,当对同一社会现象存在多种解释时,实证法是先验正确的,实证法决定了理论解释的空间。

  由于“代表说”在法人人格、代表人人格同一的主张上背离了实证法的区分两者人格的体系基础,因此“代表说”在解决越权代表行为问题时只能回归到与实证法相契合的代理理论当中。正是基于这一原因,域外多通过立法或判例明确代理规则适用于代表人之上,拒绝将纯粹的民法学理论解释争议延伸到立法与司法中①。

  (二)《合同法》第50条与“代表说”关系之检讨

  1.《合同法》第50条并非“代表说”的实证法基础

  尽管从理论上来说,“代表说”的理论构建无法脱离“代理说”,但在公司交易行为效力的判断上,我国的立法的确存在以缔约人是否有法定代表人身份为标准的效力判断规则,其最为典型者莫过于《合同法》第49条与第50条②。同样是对越权签约行为,在签约人并非法定代表人的情况下,依《合同法》第49条有关“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,相对人若主张该行为有效,其“不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”③。

  在签约人为法定代表人之情形,根据《合同法》第50条有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,司法实践普遍认为,除非公司证明相对人明知法定代表人越权或因重大过失不知法定代表人越权,否则公司须承担该行为后果,相对人不负有审查法定代表人权限的注意义务④。可见,较之于《合同法》第50条,第49条对相对人提出的注意义务更为严格。那么,这种区分是否构成了“代表说”的实证法基础?

  三、法定代表人的功能定位及其现实错位

  (一)法定代表人的特殊性及其制度功能

  在“代理说”的语境下,法定代表人与公司其他代理人本质上均是公司代理人,在“职务代理规则”创设后,法定代表人与公司其他代理人之间的距离便被进一步拉近,随之而来也产生了一个问题,即法定代表人与公司其他代理人的差别究竟何在?在澄清两者在理论层面上的区分后,差异只能来自于实证法层面上的制度设计,具体而言主要有三点。首先,法定代表人的身份资格具有法定独任性。

  尽管我国2005年《公司法》的修改使其法定性特征得以缓和①,但立法者限定法定代表人选任范围的立场却并未改变②,公司仍然只能从限定的公司成员中选任一名代表人。与法定代表人不同的是,公司其他代理人不存在人数限制,其身份资格也不具有法定性,即便其职务具有法定性,但也并非是为了明确代理权归属而设定的。

  其次,法定代表人享有概括代理权是其与公司其他代理人的核心差异。尽管“职务代理规则”在效力判断模式上已与法定代表人趋同,但前者的适用仍被严格地限制在“职权范围之内”,而法定代表人就公司事务享有概括代理权,除非章程或决议对其代表权予以限制。代理权限上的差异意味着,相对人当与法定代表人签约时,无须再就其代表权限进行事前审查,交易后果直接由公司承受。

  再次,法定代表人的登记公示不仅突出了法定代表人的身份,而且也辅助于代理行为的效力评价。依《公司法》与相关行政法规、规章的规定,法定代表人不仅是公司的必要登记事项③,其唯有登记后方才能取得代表人资格④,而且,登记主管机关还必须将登记信息通过企业信用信息公示系统向社会公示⑤。对于法定代表人之外的代理人,行政法规仅将之列为备案事项⑥。因此,经过登记背书的法定代表人经由公示之后一跃成为权利外观最为充分的公司代理人。结合我国区分公司缔约人之身份而异其规则适用的现实,登记公示对法定代表人身份的塑造作用又进一步强化了以身份区分规则适用的现实⑦。

  四、公司代表人选任规则的重塑

  眼下,外部治理因素在公司治理中的作用早已大为削弱,代表人的法定独任制也失去其意义,公司代表人应由“权责核心”思维中的“权力核心+意思表示者”的身份向服务于提升交易安全、交易效率的制度目的回归。我国公司代表人选任规则的修正①宜以任意代表制中的代表董事模式为默认规则,以共同代表制为例外。

  首先,以代表董事为公司代表人选任的默认规则。在任意代表制中,大陆法系立法例中主要存在各董事均有公司代表权与代表董事有公司代表权这两种模式,代表人的代表权均独立行使。前者以《日本公司法》为代表。依该法第349条Ⅰ前句与Ⅱ之规定,各董事得各自独立代表公司②。

  与日本不同的是,韩国以代表董事为代表人选任的默认规则。《韩国商法典》第389条Ⅰ规定:“(股份有限责任)公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……”就有限责任公司而言,该法第562条Ⅱ同样规定:“有数名董事时,若章程另无规定,则应在社员大会上选任代表公司的董事。”笔者以为,各董事均有代表权模式虽更为灵活,但其也会激化代表权滥用问题,反而存在矫枉过正的风险③。

  相较而言,在代表董事模式下,公司可以根据自身情况选择一名或多名董事,如此便可规避代表权滥用问题④⑤。另外,代表董事的登记公示也符合我国的实践共识。法定代表人制度的长期实践使得公司代表人必须登记公示已成为实践共识,相对应的是,由于代表董事模式下并非所有董事均具有公司代表权,因此代表董事也存在登记公示的必要⑥,这与我国商事实践既有的观念相契合。

  其次,代表人选任规则应在反映公司共性的基础上兼顾公司的客观差异与不同诉求。从比较法的视角而言,诸如德国、日本、韩国与我国台湾地区在公司代表人选任上皆采取了“原则+例外”的体例。例如,尽管德国公司法以共同代表制为原则,但《德国股份公司法》第78条Ⅲ同时规定“章程也可以规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司”。再如,《日本公司法》第349条Ⅰ第一句虽然明确规定各董事均有代表公司之权利,但该款第二句则指出,当公司指定代表董事或其他人为公司代表人时不适用默认规则⑦,可见日本也允许其公司采纳代表董事模式⑧。

  韩国亦是如此,《韩国商法典》第389条与562条在明确公司应选任代表董事的同时,其第二、三款均规定公司可以通过章程或者股东会议决定采行“共同代表制”①。同样地,我国台湾地区“公司法”第108条规定:“公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事三人……董事有数人时,得以章程特定一人为董事长,对外代表公司。”

  可见,灵活、融合是大陆法系法域在公司代表人选任规则中的共同特征,此种灵活的立法体例可资借鉴。在我国,股权高度集中的现实倾向于公司代表权集中、高效地行使,实践中不存在实施共同代表制的普遍诉求,其不宜作为代表人选任的默认规则。不过这并不意味着共同代表制无适用空间。

  股权高度集中并不等于“一股独大”,在股东持股份额较为均等的情况下,不可概然否认该类股权高度集中的公司缺乏通过采纳共同代表制以防范大股东滥用代表权损害公司利益的制度诉求。而且,一旦我国将代表董事作为公司代表人选任的默认规则,公司期望通过采纳代表权共同行使规则以防止代表权滥用的需求也会随之而来。为此,可以考虑将共同代表制度作为代表董事模式之例外的代表人选任规则。

  最后,需要指出的是,“原则+例外”的代表人选任规则虽然在尊重公司自治、兼顾实践需求上更胜一筹,但增设代表人选任例外规则的同时也会增加第三人识别代表人及其权限的困难,对交易安全产生一定影响。由于第三人原则上并不负有查证公司是否以及采用何种例外规则的义务,因此第三人不应承担由此产生的额外风险。譬如,若公司例外地适用共同代表制,则公司不得以相对人仅与其一名代表人签订合同为由,主张其不受该意思表示拘束,除非公司举证证明相对人明知或应当知道公司适用何种例外的代表人选任规则②。

  五、结语

  法定代表人制度存在两条主线:其一是对代表行为与代理行为的区分,其二是公司治理的外部因素。从理论层面而言,当代表行为与代理行为的区分仍停留在纯粹的民法学解释层面时,公司代表人制度仍旧可以在代理理论及其规则中展开。然而,当法定代表人在交易中的身份被不当地突出后,原本属于纯粹民法学解释选择的问题随之便转化为价值判断问题。

  以公司“权责核心”身份诞生的法定代表人与早期公司治理存在大量外部治理因素的社会环境具有密切关系,法定代表人由此兼具“公私”双重色彩,而这也使得其在私法交易中的作用被不当地强调。当外部治理因素退出公司之后,代表人的法定独任制便失去了存在的价值。相应地,以权责定义的公司代表人便应当向以意思表示担当者的方向回归,法定代表人制度应在代理规则体系中①围绕维护交易安全、提升交易效率的目的予以修正。

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